“二選一”“大數據殺熟”面臨嚴監管

　　● 《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構成限定交易行為，將“大數據殺熟”定義為濫用市場支配地位、實施差別待遇

　　● 不論是從我國目前平臺經濟發展和監管現狀來看，還是從大的全球監管環境來看，加強平臺經濟領域的反壟斷監管都勢在必行、不宜再拖

　　● 要維護公平競爭秩序，既要拍蒼蠅，打擊各種不公平競爭行為，尤其是部分中小企業實施的虛假廣告、誤導宣傳、商業欺詐和商業賄賂等不正當競爭行為；又要打老虎，堅決反對大型企業濫用壟斷優勢的不正當競爭行為

　　近日，又一項針對互聯網巨頭的監管新政公開征求意見。

　　國家市場監管總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》（以下簡稱指南征求意見稿），公開征求意見持續至11月30日。據悉，其最終目的在于“促進平臺經濟持續健康發展”，但需要以“預防和制止互聯網平臺經濟領域壟斷行為”“加強和改進平臺經濟領域反壟斷監管，保護市場公平競爭”為前提。

　　指南征求意見稿首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構成限定交易行為，將“大數據殺熟”定義為濫用市場支配地位、實施差別待遇。

　　值得注意的是，這些均是反壟斷法明令禁止的行為。

　　指南征求意見稿一經公布，就在社會上引起極大反響。不少受訪的業內人士直言，平臺經濟領域的反壟斷治理即將迎來“強監管”時代。

　　“要維護公平競爭秩序，既要拍蒼蠅，打擊各種不公平競爭行為，尤其是部分中小企業實施的虛假廣告、誤導宣傳、商業欺詐和商業賄賂等不正當競爭行為；又要打老虎，堅決反對大型企業濫用壟斷優勢的不正當競爭行為。”在中國人民大學商法研究所所長劉俊?？磥恚膭罟礁偁帲磳E用壟斷優勢的行為，反對不公平競爭，維護互聯網市場中的公開、公平、公正的市場競爭秩序與交易秩序，有助于維護中小競爭者的合法權益，督促壟斷企業慎獨自律、見賢思齊，進一步保護好消費者的選擇權、公平交易權等。

　　厘清競爭行為

　　提供標準規范

　　實際上，在指南征求意見稿發布之前，早有一連串的“國家隊”出手：

　　10月20日，國家市場監督管理總局發布《網絡交易監督管理辦法（征求意見稿）》，聚焦平臺“二選一”、違法評價等關乎網絡市場交易秩序的焦點問題；同日，市場監管總局、中央宣傳部、工業和信息化部等14部委官宣開展“網劍行動”，重點打擊不正當競爭、網售侵權假冒偽劣商品、發布互聯網廣告等七大行為。

　　10月29日，市場監管總局又公布《規范促銷行為暫行規定》，直接聚焦“促銷”這一熱點現象，進一步規范經營者促銷行為。

　　11月10日，市場監管總局發布指南征求意見稿。

　　自指南征求意見稿發布后，11月11日至12日，阿里巴巴、騰訊、美團、京東市值合計蒸發1.95萬億港元。

　　中南財經政法大學數字經濟研究院執行院長盤和林認為，股市下跌，意味著市場與投資者對于政策給出了負面的反應，指南的出臺會在很大程度上影響平臺發展，但這個影響不一定是壞的。相反，指南通過規范市場行為，有可能提升市場整體利益，包括平臺企業的利益。指南征求意見稿厘清了之前多種平臺間具有爭議的競爭行為，像“二選一”“補貼、支持”“大數據殺熟”等，將為市場提供一個標準和規范，避免企業為了達到“贏家通吃”的規模而進行惡意競爭，這個過程很像一種尋租，全程沒有生產性活動。因此，指南的目的就是讓平臺企業將目光聚焦于科技、創新以及能夠提升生產力的工作，這將有效改善企業的長期表現。

　　有業內人士直言，對互聯網企業加強監管的“子彈”已然上膛，無論誰是靶子，這都是中國互聯網誕生25年來具有“里程碑”意義的時刻。

　　查閱相關資料，《法治日報》記者注意到，從全球范圍看，加強平臺經濟領域的反壟斷監管已是大勢所趨。面對互聯網“超級平臺”，世界各地反壟斷執法機構均采取了強硬的監管態度和制約措施。就在我國指南征求意見稿公布的同一天，印度反壟斷監管機構宣布已對谷歌展開反壟斷調查，理由是谷歌涉嫌濫用其Play Store的主導地位在全球最大的互聯網市場推廣其支付服務。

　　在中國政法大學民商經濟法學院教授焦海濤看來，不論是從我國目前平臺經濟發展和監管現狀來看，還是從大的全球監管環境來看，加強平臺經濟領域的反壟斷監管都勢在必行、不宜再拖。

　　“在指南未出臺之前，很多地方政府的市場監管部門也在進行相關執法，但各個地方掌握政策的水平不一樣，指南實際上的意義是將指導地方各級市場監管部門如何執法，相當于操作說明?！鄙虾＝鹑谂c法律研究院院長傅蔚岡說，“不存在我國相關監管收緊，任何監管都是不斷探索的。我國互聯網經過這么多年的發展，政府監管部門認為對互聯網了解可能較多了，可以開展監管了?！?/p>

　　劍指平臺巨頭

　　二選一或離場

　　“二選一”是電商行業蓬勃發展的產物，也是一面鏡子，照出了這個行業發展尚未成熟的陰影。而政府相關部門早已認識到這一阻礙市場健康發展的時弊。

　　2015年，原國家工商行政管理總局頒布的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》中就已明確規定，網絡集中促銷組織者不得違反反壟斷法、反不正當競爭法等法律、法規、規章的規定，限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動，否則依照反壟斷法、反不正當競爭法等法律、法規、規章的規定查處。2016年11月新修訂的反不正當競爭法中也對互聯網領域中的不正當競爭行為作出界定。

　　2019年1月1日施行的《中華人民共和國電子商務法》，更對電商平臺強令商家“二選一”明令禁止：電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易實行不合理限制或者附加不合理條件。

　　我國是公認的全球數字經濟發展較為領先的國家之一，但一直以來，我國沒有專門針對互聯網平臺經濟領域反壟斷的法律規制。指南征求意見稿的公布，意味著國內互聯網平臺領域的反壟斷立法破冰。

　　“指南將來能夠為完善體制，優化資源配置，提高廣大消費者和中小微企業的幸福感、獲得感、安全感提供幫助，促進大平臺更好地慎獨自律，承擔社會責任。”劉俊海說。

　　有業內人士告訴《法治日報》記者，反壟斷法要不要介入平臺監管一度存在爭議。反對介入的主要觀點是，互聯網競爭是一種基于創新的動態競爭，“大”是互聯網平臺的天然屬性，大平臺也面臨多重競爭約束，尤其是創新帶來的影響，因此沒有哪個平臺能夠處于壟斷狀態。

　　“指南征求意見稿的最大亮點之一就是把超級互聯網大平臺納入立法規制范圍，并強調在認定互聯網領域經營者具有市場支配地位時，要考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。”劉俊海分析，這就恰恰抓住了互聯網企業最核心的商業模式和盈利模式，有很強的針對性。這意味著，互聯網行業損害消費者權益的霸王合同現象將會得到根本遏制，互聯網壟斷企業為排擠中小競爭者、剝奪電商選擇權、損害消費者公平交易權而強迫電商選邊站隊的“二選一”潛規則也將逐漸出清離場。

　　在中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍看來，可以預見的是，指南出臺后，平臺反壟斷將在未來形成熱點。

　　“一家企業做到一定規模后變成區域性企業，則有可能會坐收漁翁之力。其他小平臺無法與之競爭，可能會遏制創新的發展。反壟斷法并非一定要禁止并購甚至拆分，其核心在于讓更多人享受福利，其次是鼓勵競爭和創新?！敝煳≌f。

　　朱巍進一步分析，指南一旦落地，可能會更好地鼓勵創新，“但與此同時，大企業也有創新。如果認為大企業一定是邪惡的，這個假設本身就不是合法的。法律規制是不能有壟斷行為，不能單純從流量和數據的份額來判斷一家企業是不是做惡，否則沒有企業敢做大了。但如果企業不做大，則難以獲得利潤，難以創新。小企業能創造奇跡，但一定是大企業才能夠進行真正意義上的創新，所以大小企業之間到底誰對社會發展更有利，互聯網平臺之間到底應該有怎樣一種競爭關系，這是很難想象的”。

　　對此，盤和林的意見是，監管一定是了解平臺經濟的運行特點，只要不濫用就可以做大做強，這意味著指南對于平臺經濟的發展應該具有很強的包容性，因此市場大可不必擔心未來平臺經濟的發展，為了監管步伐不至于落后行業過多，指南也是一種試驗性的舉動，但最終目標是提高全社會福利水平，避免企業靠攫取社會福利畸形成長。

　　加強協同治理

　　完善監管框架

　　25次提到技術，22次提到數據，10次提到算法。這些統計數據來自于指南征求意見稿，也讓關切所指不言而喻。

　　如今，幾乎沒有什么角落被互聯網巨頭的觸角遺漏。電商、外賣、金融、出行、本地生活、市政……大量數據掌握在平臺手中，在帶來便利、促進經濟發展的同時，負外部性也逐步顯現，比如個人隱私信息泄露、黑產鏈條叢生，一些平臺因管理和風控不足，致使惡性案件甚至潛在系統性風險頻發。

　　國務院發展研究中心創新發展研究部副研究員熊鴻儒表示：“‘大’不是問題，有問題的是‘大’背后的以大欺小、算法合謀甚至平臺內部的治理風險。”

　　互聯網領域的壟斷與反壟斷，給普通人的生活帶來諸多影響。近年來，互聯網巨頭紛紛打造出枝葉繁茂的平臺體系，用戶在某一平臺的數據時常被其他平臺“共享”。此外，大數據變“殺生”為“殺熟”也越來越常見。平臺借助大數據收集消費者的信息，分析其消費偏好、收入水平，一套算法使用下來，老客消費成本竟然高于新客。

　　“如果純粹意義上講壟斷和反壟斷，通過競爭達到市場供需平衡，消費者的可期待利益是最高的。真正好的市場一定是一個充分競爭的市場，在充分競爭的市場背景之下，消費者可以享受到最大的紅利?！敝煳≌f。

　　但他同時指出，一些特殊的行業，如煤電、自來水等行業，可能沒人愿意投資大量金錢，所以需要政府出面，高度壟斷才能滿足社會生活的福祉。因此，反壟斷和壟斷并非是非黑即白的關系。對消費者而言，并非是在高度壟斷的環境之下，利益是最小的，也不一定在充分競爭的環境之下利益最大。對消費者而言，有眼前利益，也有長遠利益。從傳統意義上講，充分競爭帶來市場活力肯定是最好的，但這種情況并非只有靠監管才能完成。

　　有觀點認為，互聯網巨頭在國民經濟發展中的巨大貢獻毫無疑問，但隨著其市場邊際的擴展、溢出效應的增強，如何避免“大樹底下不長草”，如何平衡經濟利益與社會利益，成為值得思考的問題。

　　但傅蔚岡對此表示不贊同，“因為上述觀點沒有關注現實。與‘大樹底下不長草’相反，恰恰是有大樹、森林后才帶來一個生態，比如淘寶村帶動脫貧致富等。這些公司的存在慢慢形成了一個生態，促進了社會各個方面的發展，不存在如何平衡經濟利益與社會利益的問題，而且他們本身的存在就是經濟利益和社會利益最好的結合”。

　　“只要監管方式是對的，就不存在早晚問題。如果真的存在壟斷行為，在任何時候都是要介入的，主要是監管介入的方式方法問題。監管方法和監管手段才是需要學習的?！备滴祵f。

　　而如何在未來加快建設和完善大型互聯網企業監管框架，也成為亟待給出答案的命題。

　　劉俊海認為，要建立健全互聯網協同治理體系，全面推進互聯網市場治理體系與治理能力的現代化，構建互聯網市場友好型的立法體系。

　　他給出了五個角度：一要明確立法宗旨。法律是公共產品，必須滿足企業、消費者與各方利益相關者的不同正當的利益訴求。二要提高法律的可操作性、可訴性與可裁性，堅決扭轉過去立法中存在的“宜粗不宜細”的理念。三要提高立法的預期性，盡量保持法律的穩定性，不能朝令夕改。四要堅持民主立法、科學立法、開門立法，立法者既要認真聽取企業界的意見，更要聽取廣大消費者的意見。要抓緊清理現行法律、法規和各類紅頭文件中損害消費者權益的惡法條款。五要整合好現有法律資源，深入研究現有法律。

　　朱巍則認為無需通過修法方式解決，可通過發布指導案例的方式，分析個案，綜合考慮社會效果、國家整體的互聯網經濟戰略、企業品牌、國際競爭力、國內投資人、國際投資人等多種因素。（記者趙麗）